El Derecho: ¿aliado u obstáculo en la pandemia?
Santiago Tomás Pujol es licenciado en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra y Master en Asesoría y Gestión Tributaria por ESADE. Está especializado en asesoramiento sobre regulación del sector farmacéutico y sanitario, financiación de medicamentos y contratación pública. A través de FIDISP nos presenta su análisis y opinión sobre las medidas de contención de la pandemia adoptadas por las autoridades sanitarias y las resoluciones de los Tribunales o las supuestas dificultades que, a través del Derecho, han retrasado su adopción.
Confinamientos, toques de queda, restricciones…: ¿por qué es tan complicado?
El pasado 30 de junio de 2021 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Palma de Mallorca ponía fin al polémico “confinamiento forzoso” de 181 estudiantes a los que, junto con otros muchos, se les había obligado a permanecer en un determinado hotel de Palma de Mallorca (ahora ya conocido por todos), como consecuencia de haberse declarado un brote de Covid-19 de grandes proporciones entre los jóvenes que se hallaban en la isla durante su viaje de fin de estudios. El juzgado consideró desproporcionada en gran parte la medida adoptada por la Administración Balear, manteniéndola únicamente respecto de aquellos estudiantes que hubieran dado positivo en los test.
Paralelamente, mientras se escriben estas líneas se ha hecho público que el Tribunal Constitucional ha concluido que el primer decreto de estado de alarma, adoptado en marzo del año pasado, es, en parte, inconstitucional, ya que algunas de sus medidas supusieron una extralimitación del Gobierno, al conllevar la suspensión de derechos fundamentales, por lo que deberían haberse seguido los trámites de la declaración de estado de excepción.
Al mismo tiempo, la Generalitat de Cataluña se prepara declarar de nuevo el toque de queda ante el extraordinario repunte de casos en dicha comunidad. Medida ésta del toque de queda que ha sido rechazada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en dos ocasiones (la primera el pasado 9 de mayo de 2021 y la última, también en fecha 14 de julio de 2021), por entender que no estaba justificada en vista de la situación existente; mientras que el pasado 12 de julio de 2021 esta misma medida recibía el respaldo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que la consideraba necesaria, idónea y proporcionada.
Estos casos se unen a la lista de episodios a los que hemos asistido en este último año casi y medio en los que las medidas de contención de la pandemia adoptadas por las autoridades sanitarias han sido cuestionadas o anuladas por nuestros Tribunales, o bien se han tropezado de alguna forma con el Derecho, retrasando su adopción esperando al resultado de complejos análisis por parte de los servicios jurídicos.
Estamos en un ámbito en el que el Derecho impacta en la efectividad de las medidas sanitarias que se adoptan. En vista de todo ello, no es de extrañar que, a muchos, en especial aquellos ajenos al mundo del derecho y los profesionales sanitarios que hacen frente día tras al virus, sean presa del estupor y la desorientación, planteándose todos una misma pregunta ¿por qué es tan complicado? Las siguientes líneas tratan de arrojar cierta luz sobre esta cuestión, explicando el motivo tras estas, aparentes, contradicciones.
Sobre el marco legal de referencia de este tipo de medidas
Para comprender la razón de ser de esta controversia es imprescindible acudir en primer lugar a las normas básicas que habilitan a las distintas administraciones para adoptar este tipo de medidas en caso de necesidad. Se trata de los artículos 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, 26 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y 54 de la Ley 33/2011, General de Salud Pública.
Dichas normas permiten que las autoridades sanitarias competentes, en caso de ser necesario para controlar “las enfermedades transmisibles,” o “por riesgo extraordinario e inminente para la salud” o por “motivos de extraordinaria gravedad o urgencia”, adopten, junto a una serie de medidas tasadas (como el decomiso de productos y sustancias, intervención de medios materiales, cierre preventivo de establecimientos, suspensión del ejercicio de actividades o cierre de empresas) “cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”, “cualquier otra medida ajustada la legalidad vigente” o “las medidas que se consideren necesarias.”
En la medida en que dichas medidas afecten a derechos fundamentales de los ciudadanos, salvo que esté declarado un estado de alarma o excepción, requerirán ser ratificadas por la autoridad judicial competente.
Origen de la controversia
El conflicto nace, pues, del uso de esas expresiones indeterminadas, lo que se conoce en Derecho como “conceptos jurídicos indeterminados”, cuyo significado no se halla especificado en la norma y debe ser objeto de interpretación en cada caso concreto, en vista de las circunstancias concurrentes.
Ello no significa que la normativa sea defectuosa. El uso de conceptos jurídicos indeterminados es inevitable en Derecho, o incluso necesario y útil. La Ley no puede prever todas y cada una las circunstancias que se van a dar en la práctica en cada momento, por lo que es necesario un cierto grado de amplitud o flexibilidad. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 24 de mayo, en la que se confirma el rechazo a las medidas (entre ellas el toque de queda) decretadas en las Islas Canarias el 6 de mayo de 2021, en la que afirma que “sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que -detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica. No obstante, no puede preverse todo.”
Es una práctica relativamente habitual en nuestro sistema el uso de este tipo de conceptos indeterminados, cuyo significado va siendo precisado a lo largo del tiempo por los Tribunales, de forma que, sentencia tras sentencia, se van estableciendo unas reglas más o menos concretas de interpretación para cada caso.
Es por ello que pueden surgir pronunciamientos dispares, como los que se han mencionado anteriormente. El análisis se hace caso por caso y puede que las circunstancias de cada uno sean distintas. Si la velocidad de transmisión del virus, su extensión geográfica, gravedad de los pacientes, nivel de presión hospitalaria, etc., de una Comunidad Autónoma es difiere de otra, podemos encontrarnos con que una misma medida se acepta en una comunidad y se rechaza en otra.
Pero, además, hay que tener en cuenta el factor humano. La definición de las medidas a implementar se efectúa, como no puede ser de otra forma, por personas con un profundo conocimiento técnico-sanitario, a las que no se puede exigir nociones de derecho, pero que luego deben justificarlas ante un juez, en un medio que no dominan, con un lenguaje con el que no están familiarizados. A su vez, el Juez, con amplios conocimientos jurídicos, pero lógicamente sin un trasfondo sanitario, debe interpretar aquella información que se le ha facilitado para luego ponderar todos los intereses en conflicto (por ejemplo, salud pública vs. economía y libertad de empresa), sin un precedente claro en el que apoyarse.
El problema es que, si bien esta forma de concretar el significado de las normas no entraña demasiadas dificultades en circunstancias normales, no es lo mismo en un contexto de pandemia, cuando rige la urgente necesidad de detener el avance de un virus que no entiende de Leyes y que se produce a un ritmo exponencial. Cada medida anulada y cada día perdido dudando acerca de la legalidad de las medidas plantean son un paso atrás en el control de la epidemia.
Sin embargo, siempre es posible aprender de lo vivido para evitar cometer los mismos errores. Estos casos a los que hemos asistido han dejado tras de sí un reguero de sentencias y resoluciones judiciales que, ahora sí, pueden dar lugar a que se sienten precedentes que permitan unificar criterios.
Criterios comunes y nuevas discrepancias: El toque de queda en Canarias y en Valencia
En estas se encuentra el Tribunal Supremo, que en sus recientes sentencias del 719/2021, de 24 de mayo y 788/21, de 30 de junio, que analizan la legalidad de las medidas adoptadas en las Islas Canarias y en Baleares el pasado mes de mayo, se esfuerza en identificar cuáles son los aspectos que deberá analizar el juez cuando se le solicite la ratificación de las medidas (o lo que es lo mismo, las cuestiones que deberán justificar las autoridades sanitarias que las adopten si quieren que sean aprobadas), los cuales son: (i) que dicha Administración tiene competencia para adoptarlas; (ii) que se citan las normas correctas; (iii) que se ha identificado con suficiente claridad el riesgo para la salud pública que se trata de controlar, especificando los hechos que lo acreditan; (iv) que se ha determinado correctamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo (personas a las que afecta), espacial (geográfica) y temporal; (v) que se ha justificado que no hay medios menos agresivos para afrontarlo y que los que se han propuesto son idóneos (útiles para el fin propuesto) y proporcionados, sin que valgan a estos efectos meras consideraciones de prudencia.
Sobre la competencia para adoptar las medidas, dichas sentencias aclaran también que las medidas más severas como el toque de queda o limitaciones en el número de personas admisibles en reuniones, pueden ser adoptadas por las Comunidades Autónomas sin necesidad de que esté declarado el estado de alarma (algo que había suscitado ciertas dudas), siempre que prueben que son indispensables para salvaguardar la salud pública. La cuestión más relevante y controvertida será, pues, la proporcionalidad de las medidas adoptadas y la inexistencia de medios menos agresivos, aspectos en los que todavía podrá existir discrepancia de criterios pese a los esfuerzos del Tribunal Supremo.
Sirva como ejemplo lo que acaba de ocurrir respecto del toque de queda en Canarias y en la Comunidad Valenciana. El Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha rechazado esta medida, mientras que el Tribunal Superior de Justicia de Valencia la ha respaldado. Ambas sentencias comienzan tomando conocimiento de los pronunciamientos del Tribunal Supremo que se acaban de citar, ambas sentencias reconocen expresamente que los requisitos que debe cumplir una medida de contención como la que se analizaba son los que enumera el Tribunal Supremo (competencia, cita normativa, identificación del riesgo, justificación de la extensión del riesgo, idoneidad, proporcionalidad y ausencia de medidas menos restrictivas). El primer objetivo está cumplido, ambos Tribunales parten del mismo punto.
En ambos casos también la autoridad sanitaria solicitante aportó información detallada sobre el alarmante incremento del ritmo de contagio, los grupos de población afectados (jóvenes no vacunados) y situaciones en las que se producen el mayor número de contagios (reuniones sociales entre jóvenes, principalmente en horario nocturno tanto dentro como fuera de establecimientos de ocio, principalmente en los conocidos “botellones”). La justificación del riesgo, la identificación de su extensión y la idoneidad del toque de queda para evitar los factores de riesgo identificados no se cuestionan en ningún caso. Parece que la homogeneización de criterios del Tribunal Supremo funciona.
No obstante, llegamos al último aspecto relevante, la proporcionalidad de las medidas y la ausencia de otras menos gravosas. Aquí se origina la discrepancia. Al Tribunal Superior de Justicia de Valencia las autoridades sanitarias le proporcionaron pruebas (estudios realizados y testimonios de mandos policiales) que acreditaban que todas las medidas menos restrictivas adoptadas en el pasado no eran igual de efectivas que un toque de queda, incluida la posibilidad de multar a quienes consuman alcohol en la vía pública, no lleven mascarilla o no respeten otras restricciones. Al no existir medidas igual de efectivas, el Tribunal avala el toque de queda. No ocurre así en Canarias, donde no consta que las autoridades aportasen al Tribunal ninguna prueba sobre la efectividad de estas medidas alternativas menos restrictivas y, quizá por ello, el Tribunal entiende que como mínimo habría sido necesario plantearse su viabilidad.
Lecciones de futuro
Lo único positivo que deja a su paso una experiencia como esta es la posibilidad de obtener lecciones de lo vivido y mejorar aquello que antes no sabíamos que debía ser mejorado. Uno de estos aspectos es la complejidad de la adopción medidas de defensa de la salud pública. Y al respecto es posible efectuar dos recomendaciones para que el Derecho sea nuestro aliado, y no un obstáculo:
- Pese a que la Ley no puede preverlo todo, sería recomendable que se establecieran unos criterios mínimos comunes para determinar cuándo una medida está proporcionada, es idónea y no tiene alternativas menos gravosas, en vista de la situación epidemiológica o riesgo que se pretende evitar. Si la incorporación de dichos criterios a la Ley es demasiado compleja, quizá cabría la posibilidad de que las distintas autoridades sanitarias elaborasen conjuntamente unas mínimas directrices a utilizar en estos casos como criterio interpretativo, a modo de soft law.
- La formación es esencial. Ofrecer formación adecuada acerca de las cuestiones de Derecho necesarias a todos los implicados en el diseño y la adopción de estas medidas facilitaría que, a la hora de solicitar su ratificación ante un Tribunal, la información que se ofrezca al Juez sea la más adecuada (quizá el resultado en Canarias habría sido distinto con la misma información que en Valencia). También formar a jueces sobre los aspectos básicos de las estrategias de control epidemiológico podría facilitar su ponderación.